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LA CONCESIÓN DE OBRA PUBLICA COMO CONTRATO
ALEATORIO O DE RIESGO

Cuestión en análisis: Si los contratos que se celebren dentro del plexo normativo de la ley PROMITT para la construcción y explotación de la Red Federal de Autopistas son verdaderas concesiones de obra pública. Fundamentos.


1. Elementos esenciales de la concesión de Obra Pública:

La concesión de obra publica es ante todo un modo de ejecución de una “obra pública” con todas las características del contrato de obra pública tradicional.

La diferencia central o dirimente es que el contrato de obra pública tradicional tiene un precio cierto fijado en el contrato que constituye el precio de la obra. Dicho precio es pagado directamente por el Estado con recursos presupuestarios. El precio tanto puede pagarse al contado como a plazos. Pero en ambos casos es un monto cierto a ser desembolsado directamente por el Fisco.

En cambio, en la concesión de obra pública no existe un precio cierto a ser pagado por el Estado sino un derecho a la explotación de la obra por un tiempo determinado y la potestad de cobrar a los usuarios un importe preestablecido, que tanto puede ser una tasa como una tarifa.

Este derecho o potestad a cobrar una tasa de los usuarios reemplaza el pago directo del Estado que se limita a dar un permiso o “concesión” para que el privado construya la obra y luego la explote investido de una facultad de cobrar una tasa o tarifa con carácter coactivo a los usuarios directos o indirectos según lo defina la norma legal.

En un esquema puro de concesión de obra pública el Estado no realiza ningún aporte de fondos presupuestarios para la ejecución de la obra cuyo costo total es afrontado íntegramente por el concesionario y luego recuperado directamente con tasas o tarifas al público.

Como veremos en el punto. 3 el contrato se convierte en aleatorio porque el monto definitivo a percibir por el concesionario no está estipulado de antemano sino que depende de un acontecimiento incierto como es el consumo de combustible, durante el plazo de la concesión.

La ley PROMITT prevé en su articulo 20 que el concesionario financie el costo total de la obra adjudicada.

Financiación de las obras - Crédito puente

ARTICULO 20º: El financiamiento del costo total de la construcción de la R.F.A. hasta el momento de su habilitación al tránsito, estará a exclusivo cargo de las empresas concesionarias quienes utilizarán a tal efecto recursos propios u obtenidos mediante el crédito en cualquiera de las formas que autorice la legislación vigente. En todos los casos, sin avales financieros del Estado Nacional.

La inversión realizada por el concesionario será recuperada con una tasa vial denominada TROSA Tasa Retributiva de Obras y Servicios de Autopistas que recién comenzará a cobrarse después de terminado cada tramo de obra, conforme al artículo 7°:

Retribución del concesionario.

ARTICULO 7°: Las empresas concesionarias serán retribuidas mediante un sistema de peaje indirecto consistente en una Tasa Retributiva de Obras y Servicios de Autopistas, en adelante T.R.O.S.A, que comenzará a percibirse simultáneamente con la habilitación efectiva al tránsito de cada tramo.

La naturaleza de la TROSA aparece definida en el artículo 8°:

Naturaleza jurídica de la T.R.O.S.A.

ARTICULO 8°: La T.R.O.S.A. tendrá vigencia en todo el territorio de la República Argentina y regirá en los términos de la presente ley durante todo el tiempo de vigencia de las concesiones mencionadas en el artículo 3° y tendrá las siguientes características esenciales:

a) La T.R.O.S.A. constituye una tasa por servicios públicos, retributiva de la inversión privada previamente realizada por los concesionarios y como contraprestación de las nuevas obras y servicios viales generados por dicha inversión privada.

Como modo de otorgar seguridad jurídica al concesionario y posibilitar la cesión del flujo de fondos a los inversores de largo plazo (normalmente los adquirentes de bonos de infraestructura) se le otorga al concesionario la propiedad del flujo de fondos en el mismo artículo 8 con facultad expresa de poder ceder tales derechos.

b) Los concesionarios serán los propietarios del flujo de fondos generado por la T.R.O.S.A, el que integrará el patrimonio individual de cada uno de ellos, a partir del preciso momento en que la respectiva obra vial sea habilitada al tránsito y hasta el momento en que dicho activo se transfiera al fideicomiso.

Siendo el concesionario el propietario del flujo de fondos, lo percibe directamente del usuario sin ingresar en ningún circuito estatal sea presupuestario o de fideicomisos. Por lo tanto no existe una relación de acreedor-deudor con el Estado, sino que los deudores obligados al pago son los 9 millones de automotoristas que cargan combustible y quienes se sumen en el futuro.- Las empresas petroleras cumplen el mismo rol de las cajeras en el puesto de peaje ya que cobran por cuenta del concesionario con la obligación legal de ingresar los fondos en el plazo perentorio de cinco días.- Así lo establece el artículo 12:

 

Agentes de percepción de la T.R.O.S.A.

ARTICULO 12°: Desígnanse agentes de percepción de la T.R.O.S.A a las empresas refinadoras e importadoras de los combustibles que se mencionan en el artículo 9°, las cuales percibirán la misma en el acto de transferir por cualquier título a terceros los productos referidos, debiendo depositar el importe de la T.R.O.S.A con más la actualización por el I.C.C dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes a su percepción, en la cuenta abierta a tal efecto por el titular del Flujo de Fondos de la T.R.O.S.A. Estas obligaciones tendrán el carácter de cargas públicas no retribuibles.

La propiedad sobre el flujo de fondos se extiende a todo el período de la concesión según el artículo 13°:

Duración de la concesión - Prórroga de la T.R.O.S.A.

ARTICULO 13°: El plazo de las concesiones será fijado por el P. E. de modo de brindar al concesionario o fiduciario la percepción del flujo de fondos de la TROSA por 30 años y para cada tramo. Si cumplido dicho plazo no se hubieren cancelado íntegramente los BONOS DE INFRAESTRUCTURA, la concesión será prorrogada de pleno derecho por el tiempo necesario para lograr la cancelación total de dichos bonos.

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De lo expuesto se deduce que los contratos celebrados como consecuencia de la ley PROMITT cumplen con las condiciones esenciales propias de la concesión de obra pública ya que la obra es ejecutada con fondos propios del concesionario y luego la inversión se recupera con una tasa vial que se percibe directamente de los usuarios sin ingresar a ningún circuito estatal presupuestario o de otra índole.
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2. Contrato complejo

La figura de la concesión tiene vasta repercusión económica en la forma como se reparten las cargas y se distribuyen los riesgos que consideraremos a continuación en relación directa a la ley PROMITT.
 
2.1. La primera consecuencia es que se trata de un contrato complejo en cuanto se integra con dos situaciones diferenciadas : primero, la construcción de la obra en sí; y segundo, la entrega al concesionario para su explotación a fin de que recupere su inversión mediante el cobro de una tasa o tarifa al usuario. A tal efecto el Estado delega o inviste al concesionario de una potestad jurídica para gestionar y operar el servicio público y cobrar el importe establecido, en forma de tasas o tarifas. Esta segunda parte se convierte en una concesión de servicio público ya que el Estado encomienda a una persona –individual o jurídica privada o pública- por tiempo determinado, la organización y el funcionamiento de un servicio público; dicha persona llamada "concesionario", actúa a su propia costo y riesgo, percibiendo por su labor la retribución correspondiente, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios o en subvenciones y garantías otorgadas por el Estado, o en ambas cosas a la vez. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, III-B, n° 1147.-
 
En el caso del PROMITT el concesionario debe construir la obra y luego tiene la concesión por 30 años siendo titular del flujo de fondos derivado de la TROSA que cobra directamente del público usuario efectivo o potencial de la obra.

 

3. Carácter aleatorio de los contratos celebrados en base a la ley PROMITT:

Una parte de la doctrina considera que el contrato de concesión reviste la calidad de aleatorio pues el resultado de la explotación depende de un acontecimiento incierto como es la recaudación de ingresos durante el plazo de la concesión.

Según el artículo 2051 del Código Civil:
Los contratos serán aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto.

En el caso del peaje directo o tradicional la incertidumbre esta determinada por el caudal de tránsito. Existe certeza en cuanto al monto de la tasa de peaje y también que nadie podrá cruzar la estación de peaje sin pagar el importe correspondiente. En el caso del peaje indirecto creado por el PROMITT el monto de la tasa es un dato cierto y conocido; también es seguro que quien carga combustible deberá abonar la tasa vial porque la misma está incorporada al precio del combustible.

Ello ha llevado a sostener que no existe en este último caso, aleatoriedad.

Pero hay un hecho incierto que es decisivo: el volumen de combustible vendido que es variable por distintas circunstancias:
a) nivel de actividad económica;;
b) cantidad de autos incorporados a la circulación;
c) cantidad promedio de kilómetros que realiza cada vehículo;
d) nivel de consumo de los motores en función de la evolución de la tecnología para reducir el consumo de combustible que es también un dato incierto.

La situación es similar a la del peaje tradicional: se conoce el monto de la tarifa y se sabe que todos los que incurran en el acto gravado pagarán la tasa estipulada al comprar combustible. Pero se desconoce la cantidad de combustible que se venderá.

De este modo el artículo 9° de la ley PROMITT fija el monto de la tarifa y su aplicación sobre todo tipo de combustible propelente del automotor:

ARTICULO 9°: La T.R.O.S.A. se fija en dos centavos y medio de peso ($ 0,025) de poder adquisitivo al 31-03-08 con más la actualización del artículo 10 y el impuesto creado en el artículo 29 de la presente ley, por cada litro de combustible líquido o metro cúbico de G.N.C mencionados en el párrafo siguiente y por cada módulo de 1.000 kilómetros de longitud de la R.F.A, terminado y habilitado al uso público por la autoridad de aplicación.
La T.R.O.S.A. se aplicará a la compraventa o adquisición por cualquier título en la República Argentina de nafta, con o sin plomo, gasoil, etanol, biodiesel, diesel oil y G.N.C. Para el hidrógeno y cualquier otra fuente de energía que en el futuro sea utilizada para propulsión de automotores, se aplicará la misma tasa por unidad de medida equivalente al valor energético de un litro de nafta.
Los sujetos obligados al pago de la T.R.O.S.A serán los adquirentes por cualquier título de los combustibles mencionados en el párrafo anterior.
La recaudación de la T.R.O.S.A deberá ser depositada por los agentes de percepción en la entidad Bancaria designada por el titular del Flujo de Fondos de la T.R.O.S.A

Pero subsiste un acontecimiento incierto de la mayor importancia ya que no se conoce de antemano la cantidad de litros de combustible que se ha de vender en el futuro abarcando un periodo de 30 años.

La Fundación Metas Siglo XXI ha hecho una prolija investigación sobre el consumo de combustible en los últimos 50 años que muestra una gran variabilidad del consumo por lo que es imposible conocer de antemano su evolución y mucho menos para un período de 30 años. Dicha investigación se apoya en estadística oficial confeccionada por la Secretaría de Energía.


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En un lapso de 50 años se produjo incremento de consumo en 40 años y reducción del consumo en 10 años. Los incrementos anuales oscilaron entre un máximo del 21 % en 1961 y un mínimo del 4 por diez mil en 1990. Las declinaciones variaron entre un máximo del 9% en 1985 y un mínimo del 2,2 por diez mil en 1981.

 

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El gráfico muestra la variación medida por décadas. En la década del 61-70 el incremento fue del 103% mientras que en la década 1981-1990 la caída registrada fue del 10%.






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El gráfico es ilustrativo sobre las fuertes fluctuaciones registradas a lo largo de 50 años.



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Como conclusión podemos afirmar que los contratos de concesión que se celebren dentro del plexo normativo de la ley PROMITT son contratos de riesgo o aleatorios porque el resultado final de la operación depende de un acontecimiento incierto constituido por el volumen consumido de combustible a lo largo del periodo de concesión.

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4. Garantía de mínimo de ingreso

Las grandes inversiones comprometidas en la ejecución de obras publicas y la aleatoriedad del ingreso futuro a lo que se suman los frecuentes fracasos en el pronóstico de ingresos en el peaje directo o tradicional, han hecho necesaria la intervención subsidiaria del Estado que suele garantizar un umbral mínimo de ingreso para asegurar el equilibrio de la ecuación económica y prevenir el colapso de la concesión que siempre implica un proceso de conmoción social asociado a la prestación de un servicio público esencial. Como se trata de un servicio publico indispensable la defección del concesionario privado provocaría que el Estado se haga cargo directamente de la prestación del servicio que no era el fin perseguido al otorgarse la concesión.
La garantía debería cumplir estas dos condiciones :

• Que sea claramente subsidiaria o complementaria ya que el "subsidio" es una ayuda o complemento que no puede reemplazar al principal responsable que es el concesionario. Caso contrario, se desnaturaliza la esencia de la concesión de obra publica como ocurrió con los casos del Puente Rosario-Victoria y la autovía 2. En ambos casos el total de la inversión se hizo con subsidios estatales.

• En segundo lugar, la garantía opera después que la obra está concluida con la inversión del concesionario y prestando regularmente el servicio público.

Supone como condición previa que el concesionario haya culminado con éxito la primera etapa de su responsabilidad que es construir la obra.

El artículo 23 crea la garantía de ingreso mínimo que tiene carácter subsidiario ya que se limita a completar el faltante que pudiera presentarse por mermas del tránsito estimado por el propio estado.

Esta solución es habitual en las concesiones de peaje directo como ha ocurrido en autopistas interurbanas en Chile.

 

En tal sentido el artículo 23 dispone:

ARTÍCULO 23°: Ingreso Mínimo Garantizado (I.M.G)El flujo de fondos generado por la TROSA asignada a cada concesión, será garantizado por el Estado Nacional, por todo el plazo de vigencia de la concesión, por medio del I.M.G, cuyo importe se determinará multiplicando el monto de la TROSA asignada por el consumo de los combustibles registrado a nivel nacional, según se detalla en el artículo 9º y tomando como base la proyección de crecimiento que el Poder Ejecutivo establezca en los pliegos de licitación. La garantía del I.M.G abarcará la TROSA con más el reajuste por el I.C.C conforme al artículo 10º.
Como señala Marienhoff (citado ut supra) en esta segunda etapa de la concesión que corresponde a la explotación del servicio público el concesionario, actúa a su propia costo y riesgo, percibiendo por su labor la retribución correspondiente, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios o en subvenciones y garantías otorgadas por el Estado, o en ambas cosas a la vez. Tratado de Derecho Administrativo, III-B, n° 1147.-

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La presencia de tales subvenciones o garantías constituidas por el mínimo de ingreso no cambian la naturaleza jurídica del contrato de concesión de obra pública ni su cualidad de aleatorio porque la garantía de mínimo de ingreso sólo abarca el umbral mínimo como su nombre lo indica. Pero el resultado final de la operación y explotación de la obra sigue dependiendo de un acontecimiento incierto cual es el consumo de combustible.
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